半岛综合体育根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及其他有关法律、法规之规定，在平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方向甲方购买商品房，甲、乙双方达成如下协议：
土地使用权证号为，土地面积为，地块规划用途为，土地使用权年限自年月日至年月日止。
甲方经批准，在上述地块上建设商品房，现定名暂定名，主体建筑物的性质为，属结构，建筑层数为层。工程建设规划许可证号为。
乙方向甲方购买商品房以下简称该商品房建筑面积共平方米其中实得建筑面积平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积平方米，共套间。该商品房房屋平面图见本合同附件一，房号以附件一上表示为准。
上述面积为甲方暂测房地产产权登记机关实际测定面积。如暂测面积与房地产产权登记机关实际测定的面积有差异的，以房地产产权登记机关实际测定面积以下简称实际面积为准。
根据法律规定的房屋所有权与该房屋占用土地范围内的土地使用权一致的原则，该商品房相应占有的土地使用权，在办理土地使用权登记时由政府主管部门核定。
该商品房属于不属于政府定价的商品房。按实得建筑面积计算，该商品房单位面积暂定价为每平方米元，总金额为币元。
该商品房产交付时，房屋实际面积与暂测面积的差别不超过暂测面积的±％不包括±％时，上述房价款保持不变。
实际面积与暂测面积差别超过暂测面积的±％包括±％时，甲乙双方同意按下述第种方式处理：
乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起天内将乙方已付款退还给乙方，并按利率付给利息。
由于该商品房属于政府定价的预售商品房，有权批准单位最后核定的价格与本合同第四条规定的价格不一致，按政府有关部门最后核定的每平方米价格调整。
预售商品房开发建设过程中，甲方代政府收取的税费标准调整时，按实际发生额调整。
乙方在年月日前付清全部房价款％的，甲方给予乙方占付款金额％的优惠，即实际付款额为币元。
乙方应当按以下时间如期将房价款当面交付甲方或汇入甲方指定的银行帐户名称：，帐号：：
在双方交接该商品房时，乙方累计支付的款额应当占全部房价款的％，计币元，其余房价款在房地产产权登记机关办完权属登记手续之日起天内付清。
乙方如未按本合同第八条规定的时间付款，甲方对乙方的逾期应付款有权追究违约利息。自本合同规定的应付款限期第二天起至实际付款之日止，月利息按计算。逾期超过天后，即视为乙方不履行本合同。届时，甲方有权按下述第种约定，追究乙方的违约责任：
终止合同，乙方按累计应付款的％向甲方支付违约金。甲方实际经济损失超过乙方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由乙方据实赔偿。
甲方须于年月日前，将经竣工验收包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付乙方使用。但如遇下列特殊原因，除甲、乙双方协商同意解除合同或变更合同外，甲方可据实予以延期：
除本合同第十一条规定的特殊情况外，甲方如未按本合同规定的期限将该商品房交付乙方使用，乙方有权按已交付的房价款向甲方追究违约责任。按本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，月利息在个月内按利率计算；自第个月起，月利息则按利率计算。逾期超过个月，则视为甲方不履行本合同，乙方有权按下列第种约定，追究甲方的违约责任：
终止合同，甲方按乙方累计已付款的％向乙方支付违约金。乙方实际经济损失超过甲方支付的违约金时，实际经济损失与违约金的差额部分由甲方据实赔偿。
预售商品房开发建设过程中，甲方对原设计方案作重大调整时，必须在设计方案批准后日内书面通知乙方。乙方应当在收到该通知之日起天内提出退房要求或与甲方协商一致签订补充协议。乙方要求退房的，甲方须在乙方提出退房要求之日起天内将乙方已付款退还给乙方，并按利率付给利息。
预售商品房竣工验收合格后，甲方应书面通知乙方办理交付该商品房手续。乙方应在收到该通知之日起天内，到甲方指定地点付清本合同第九条规定的应付款项。若在规定期限内，乙方仍未付清全部应付款，甲方有权按本合同第十条规定向乙方追究违约责任。
在乙方付清本合同第九条规定的应付款之日起天内，双方对该商品房进行验收交接、交接钥匙、签署房屋交接单。若因甲方责任在乙方付清全部应付款之日起后仍未进行验收交接，乙方有权按本合同第十二条的约定追究甲方违约责任。
甲方交付使用的商品房的装饰、设备标准达不到本合同附件二规定的标准的，乙方有权要求甲方补偿双倍的装饰、设备差价。
乙方对该商品房提出有重大质量问题，甲、乙双方产生争议时，以出具的书面工程质量评定意见作为处理争议的依据。
甲方承诺与该商品房正常使用直接关联的下列基础设施、公共配套建筑按以下日期投入正常运行：
在乙方实际接收该商品房之日起，甲方协助乙方在房地产产权登记机关规定的期限内向房地产产权登记机关办理权属登记手续。如因甲方的过失造成乙方不能在双方实际交接之日起天内取得房地产权属证书，乙方有权提出退房，甲方须在乙方提出退房要求之日起天内将乙方已付款退还给乙方，并按已付款的％赔偿乙方损失。
物业管理规定；在小区楼宇管理委员会未选定物业管理机构之前，甲方指定公司负责物业管理，乙方遵守负责物业管理的公司制定的物业管理规定。
自乙方实际接收该商品房之日起，甲方对该商品房的下列部位和设施承担建筑施工质量保修责任，保修期内的保修费用由甲方承担；
保修期内，因不可抗力的因素或其他非甲方原因造成的损坏，甲方无须承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担。
第二十二条乙方购买的房屋作使用，乙方使用期间不得擅自改变该商品房之房屋结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外，乙方在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。
第二十三条甲方保证在交接时该商品房没有产权纠纷和财务纠纷，保证在交接时已清除该商品房原由甲方的抵押权。如交接后发生该商品房交接前即存在的财务纠纷，由甲方承担全部责任。
第二十四条自该商品房交付之日起，号划拨土地使用权批准文件甲方与签订的号土地使用权出让合同中规定的甲方权利、义务和责任依法随之转移给乙方。
第二十六条本合同附件均为本合同不可分割的部分。本合同及其附件内，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等效力。
本合同及其附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规和政策执行。
第二十七条甲、乙一方或双方为境外组织或个人的，本合同应经该商品房所在地公证机关公证。
第二十八条本合同在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决。协商不成时，甲、乙双方同意由仲裁委员会仲裁。
第三十条本合同生效后，甲乙双方任何一方无正当理由要求终止合同的，除双方签订补充协议外，责任方须按本合同及其补充协议的有关条款之规定承担违约责任，并按实际已付款已收款的％赔偿对方损失。
第三十二条本合同连同附表共页，一式份，甲、乙双方各执一份，各执一份，均具有同等效力。
二、市场营销工作以提高公司经济效益，壮大企业经济实力为目标，营销人员必须发扬爱岗敬业、团结奉献精神，具有责任心和使命感，完成公司所交给的商品房营销任务。
三、售房有形市场是公司精神文明建设的窗口，营销人员要做到诚实守信、规范交易、热情服务，自觉维护公司的声誉和形象。
四、市场营销部在新建项目开盘前，应认真作出切实可行的营销方案，报总经理批准后实施。在实施过程中，销售价格未经批准不得变更。
五、房屋预售建筑面积由投资发展部会同市场营销部计算，房屋销售面积须经房管局测量复核后，列出明细表，双方工作人员书面确认无误后，报分管副总经理批准、财务部备案。在预售过程中不得擅自变更。
六、工作人员要努力学习业务知识，互相配合、言行一致，向顾客介绍商品房时要讲究服务态度和推销技巧，做到宣传力度大、范围广、影响深、效果好。
七、在销售商品房屋工作中，严格执行《商品房销售管理办法》，设立销售帐本、房屋预订登记本、房屋移交登记本、售后服务登记本;认真签订和及时发放房屋预售协议书、房屋买卖合同、房屋使用说明书和质量保证书。
八、销售帐薄的记录要内容真实、数字准确、帐目清楚、日清月结，月底及时向总经理上报销售情况，及时报表。
九、房屋销售后，要及时将预售协议书、买卖合同、结算单等销售资料整理入档管理。
十、所有购房款必须由市场营销部于收款当日交财务部，存至指定?姓驶В辖钏酱妗?
十一、营销人员要圆满完成各自的销售任务，负责从介绍房屋、交款、贷款、结算、签订合同、房屋移交、维修等等营销过程中的全部工作。
十二、营销人员要保守商业机密，确保商品房价格、户型、销售情况等内部信息不泄露。
十三、除完成销售任务以外，营销人员要服从部室的安排，完成部室交给的其它工作任务。
十四、签订合同必须遵守国家的法律法规及有关规定。签订商品房买卖合同时，要明确以下内容：当事人名称或姓名、房屋状况、销售方式、房屋面积、价格、价款、付款方式和时间、交付使用条件和日期、建设标准、配套设施状况、公共配套建筑的产权归属、面积差异处理方式、违约责任、双方约定的其他事项。
十五、签订房屋买卖合同时要本着“重合同，守信誉”的原则，做到合法、严密、可行。
十六、妥善保管房屋买卖合同档案，每份合同在盖章前都必须到公司办公室登记、编号。市场营销部负责建立合同管理台帐(包括序号、合同号、签约日期、对方姓名)，做到准确、及时、完整。
商品房包销作为房地产市场中的一种新的经济行为，从法律理论的角度进行分析研究，对其概念、性质、法律特点、法律关系等进行界定，对于制定相关的法律规定、依法进行调整具有重要意义。
商品房包销作为一种新类型促销方式，在我国大陆司法理论和实践部门中对其的认识不同，表述亦不同。
1.认为：房屋包销半岛综合体育，是开发商与包销商之间就特定商品房的销售，约定结算的基价，包销商在一定的期限内享有某些销售权利，并保证在约定的期限届满买入剩余房屋的一种合同。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）
2.认为：商品房包销，是指房地产开发商与包销商之间就特定商品房的销售进行协商，由包销商以一定的价格条件和付款条件，在规定的期限内向开发商买入全部商品房的一种商业经营行为。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）
笔者认为：商品房包销是包销商与开发商之间构成的一种特殊的承包销售商品房的行为，是包销商以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义，在约定的包销期限内对外承包销售开发商的一定数量的商品房，并按约定支付包销价款，获取销售差价利益；包销期限届满，由包销商承购未售完的商品房的行为。
（1）商品房包销是一种特殊的承包销售商品房的行为。“包销是指一个企业根据一定条件收另一企业的全部或部分产品，是对外贸易经营方式之一。出口商将一种或一类商品在一定时期内对一定地区的出口，交给外国商人承包销售的一种经营方式。”（注：见《辞海》1997年版缩影本：第329页。）这种包销方式被引入证券发行市场后产生了证券包销，即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券，然后再向社会推销，承销商获取包销中的差价利益，同时承担推销不出去的风险。商品房包销实际上将上述经营方式移植于房地产市场之中。由于不动产的销售有其主体条件限制，因此它是一种特殊的承包销售，其特殊性就在于开发商有权预售或出售所建的商品房，包销商必须以开发商的名义或同时以自己作为包销商的名义进行包销行为。
（2）在包销期限内，包销商根据包销合同对商品房享有销售权、卖价权和获取包销基价与实销价之间差价的权利。即在包销期限内，开发商将自己一定数量的商品房的预售权或出售权转让包销商专营，取得一定的包销价，把销售价与包销价的差价利益的风险同时转移给包销商。
（3）在包销期限届满，包销商如未将包销的商品房全部售出，则按合同的约定付清全部包销款，剩余的商品房则由包销商承购。对于这部分剩余的包销商品房，包销商与开发商之间则由原来的包销关系转为买卖关系。
对行为性质的正确认定是法律规范调整的前提。商品房包销作为一种经营方式，对其行为的属性在司法界认识不一，兹分述如下：
说。在房地产案中，一些房产商认为商品房包销是一种排他的独家的行为。按照民法学的一般原理，是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度。（注：彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社1994年版，第112页。）在商品房包销中，开发商将商品房的全部或部分让包销商独家销售，在包销中是以开发商的名义对外销售，销售商品房的法律后果由开发商对外负责。持说者认为，只不过包销是一种独家，只有包销商享有商品房的销售权。
买卖说。持这种观点的认为，包销行为是一种买卖行为，包销商在从事商品房包销的过程中，则不受开发商的名义及意愿限制而具有以下几个特点：首先，包销商对其所销商品房的出售享有自由定价权。由包销商商品房的实际状况及市场行情自由定价，无需遵循开发商的意愿。其次，包销商对其包销商品房出售所得的溢价收入享有自由处分权。第三，开发商对包销商的商品销售行为不直接承担民事法律责任。开发商只需对其与包销商之间的包销行为负责，而包销商则应对其与客户之间销售合同所作出的履约承诺承担民事法律责任。（注：王家德：《试论商品房包销行为的若干法律问题》，载于《上海审判实践》1998年第2期。）从民法理论来分析，买卖合同在实际上有两种含义；其一，买卖合同是出卖人转移财产所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；其二，买卖合同是出卖人转移其财产权（包括财产所有权，但除财产所有权外还有其它各种财产权）给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同。一般认为，第一种含义的买卖合同，即转移一定实物的财产所有权的合同为“实物买卖”；第二种含义的买卖合同，除实物买卖外，还包括“权利买卖”。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版在1991年版，第624页。）依买卖说的理论，商品房包销就是第二种含义上的买卖行为，即包括“权利买卖”和实物买卖。
两合行为说（又称混合行为）。持这种观点的人认为，包销行为既不是一种简单的买卖行为，也不是一种纯粹的民事行为。它是一种既同行为相似，又同买卖行为有联系，集两者于一体的新型的民事法律行为。一旦开发商依包销合同将特定的商品交由包销商处分后，自己对该商品房便丧失处分权。其一，包销行为是附期限民事法律行为。开发商与包销商在合同中特别约定包销行为附有一定的期限，一旦期限届满，开发商与包销商之间的代销关系即行终止，同时发生以剩余房屋为交易标的买卖关系。其二，包销行为是含有性质的行为。在包销期限内，包销商不能以自己的名义，而只能以开发商的名义对外销售，其以开发商人的身份联系客户。商品房的出售方是开发商，购买方是客户，包销商以开发商人的身份出现，客户与开发商之间构成买卖关系半岛综合体育。其三，包销行为又是一种以约定期满后，所包销的房屋仍未销售告罄，包销商应按约定的价款全部买入的行为。（注：李景华：《房屋包销行为探析》，载于《上海审判实践》1997年第6期。）依“两合行为说”的观点，商品房包销行为作为一种兼容与买卖特征的新型民事法律行为，同时受到制度与买卖制度的调整。
商品房包销行为——一种新的民事法律行为，是随着房地产市场的发展而产生的一个新的法律概念。笔者认为商品房包销行为是一种形式上兼具行为和买卖行为特征的两合行为，而实质上是一种特殊的附条件的买卖行为。
按照唯物辩证法的观点，在分析一种事物的性质时，不仅要看到事物的表面现象，还要透过现象看本质。现对商品房包销行为作如下分析：
（1）从形式上看，包销合同的内容分为两个阶段，第一阶段即包销期限内，包销商对外推销包销房时是以开发商的名义，自己作为人与买受人为民事行为，订立预售合同或出售合同的双方直接权利人是开发商与买受人。包销商对内与开发商之间是包销关系，是内部承包销售包销房。第二阶段即包销期限届满，如包销房未全部售完，剩余的包销房则由包销商按包销价买入。此时，包销商与开发商之间是一种买卖关系。从以上两个阶段的表面现象来看，包销行为是兼有行为与买卖行为两种特征的两合行为。
（2）从实质上看，包销商与开发商订立的包销合同是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。包销合同一旦生效，合同中的标的物包销房的最终权利由包销商处分，同时由包销商承担风险。在包销期限内，形式上是包销商以开发商的名义销售给买受人，实质上包销商是在为自己与买受人进行买卖。因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销商之间对包销房的买卖，只不过限于包销商并非开发商无直接售房的主体资格，同时由于包销商不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节（两次买卖），也不愿先期投入全部买房资金，先买进再卖出。而是参与到一次买卖中，将开发商的销售权通过包销的形式得到转让，既减少买卖环节，又减少资金投入，而与开发商来分享商品房销售利润，获取包销价与销售价之间的差价利益。
（3）包销商与开发商之间的包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。其特殊性就在于它同一般的买卖行为有所不同，它是间接买卖与直接买卖的结合，是行为和协助买卖行为的结合。具体有三种情况。第一，如在包销期限内，包销房全部售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的完成而一并完成，间接买卖则代替了直接买卖。第二，如在包销期限内，包销房全部未售出，则包销商与开发商之间的买卖关系因包销行为的不发生而直接完成，由包销商直接买进全部包销房。第三，如在包销期限内包销房部分售出，则售出部分的包销房是通过包销来间接完成包销商与开发商之间的买卖关系；而剩余部分的包销房则按包销协议的约定，由包销商从开发商手中直接完成买卖关系，双方办理包销房的买卖手续。
我国《民法通则》第62条规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。民法上的附条件的民事法律行为是指民事法律行为的行为人约定一定的条件，把条件的成就与否作为该行为的效力是否发生或消灭的依据。（注：佟柔主编：《民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第254页。）根据前面分析，商品房包销是一种特殊的附条件的商品房买卖行为。所附的条件就是包销行为，如在包销期限内全部售出包销房的，则包销商与开发商之间不发生包销房的直接买卖行为；如在包销期限届满后全部或部分未售出包销房的，则包销商与开发商之间就所剩的包销房发生直接的买卖行为。其特殊性不仅在于不同于传统理论上附条件的买卖行为，其主体不仅涉及买卖关系的双方，而是涉及到三方，即开发商、包销商与买受人；而且在于整个包销过程中涉及到三种法律关系，即包销关系、关系、买卖关系（对此，本文后面将作详述）。
综上所述，笔者认为，商品房包销行为是房地产市场发展中的一种新型的经营行为。市场经济的发展需要法制来规范，包销行为应当作为一个新的法律概念，作为一种新型的民事法律行为。
1.商品房包销行为是一种承包销售商品房的行为。包销商依据包销合同，从开发商手中有偿转让包销房的销售专营权。与“参建、联建”的区别在于：参建、联建是直接参与开发商的房地产开发，直接投入建房资金，按约定取得参建、联建的房屋。而包销商参与的仅是开发商的销售，两者参与的内容不同，权利义务也不同。
2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。
3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。
4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。
在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。
正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。
本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。
在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。
如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提起诉讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）
本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：
1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。
2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。
2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。
在含有包销合同的商品房买卖纠纷中，开发商与包销商的诉讼地位是一个首先必须明确的问题。
如在房屋销售纠纷中，开发商为出卖方，包销商为人，买受人一般将房款支付给包销商，因此，买受人往往只告包销商为被告，但在此类纠纷诉讼中，开发商应作为共同被告。从民事诉讼理论来讲，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的或是同一种类的为共同诉讼，共同诉讼人为共同原告和共同被告。包销商与开发商在房屋买卖中对外是关系，对内是包销关系，在产生的纠纷中，开发商作为所有权的权利人，包销商作为具体为民事行为收取房款的人，均与案件有直接的利害关系，故应作为共同被告，即使是在无效合同纠纷、房屋质量纠纷中，开发商是直接的责任人，包销商作为相关人，而案件处理往往涉及买受人要求返还钱款和赔偿损失，此时，也应考虑将开发商与包销商列为共同被告，这样做有利于保证买受人。
2.商品房包销行为是一种以承购包销剩余商品房为保证的行为。包销合同明确包销期限届满后，包销商如销售不出包销房，则由包销商直接买剩下的包销房。与商品房的区别在于，在权限内，的法律后果包括销售不出商品房最终由被人承担。与代销的区别在于代销商不支付给开发商任何钱款，也不承担销售不出商品房由自己买入的风险。包销与、代销的最大区别从法律后果看，前者风险大，获取的利益亦大，后者的风险小，可得利益亦小。
3.商品房包销行为是一种直接参与销售的行为。在商品房的包销中，开发商转让销售专营权给包销商后，一般不与买房人为销售行为，而由包销商直接与买房人签订买房协议并收取房款。与中介的区别在于：中介是一种居间介绍服务性的行为，为买房人提供信息，提供服务，为促成开发商与买房人之间买卖房屋的交易成立而穿针引线，并获取中介费。中介不直接参与销售，因此不承担任何销售风险。
4.商品房包销行为是一种特殊的附条件的买卖行为。与一般商品房买卖的区别在于：一般买卖商品房是在买受人与出卖人之间发生转移商品房所有权的行为。双方买卖关系清楚，一方付钱买房，另一方给房得款，而包销行为是包销商帮助开发商将商品房销售给买房人，自己获得包销价与销售价之间差价的行为。包销的目的不是为了直接买进开发商的商品房，而是当包销约定的期限届满时，对卖不出去的包销房才直接买入。因此，在包销期限内，包销商名义上在为开发商出售商品房给买受人，实质上在为自己出售这些商品房。因为，在这段时间内，包销商将全部包销房出售给买受人，则自己不需买入剩余的包销房，与开发商之间仅构成包销中的关系，而不构成买卖关系，一旦包销期满，包销商就得买入剩余的包销房，此时，包销商与开发商之间才构成买卖关系。
在我国房地产市场开发中，商品房包销作为一种新型的经营方式，一方面起着搞活二、三级房地产市场，促进商品房流通的作用，另一方面，也存在着一定的负面作用，操作不规范、运作无序性、约定不明确等等，导致包销合同纠纷案件不断出现。自1995年以来，上海市中已陆续出现返还包销款纠纷、包销基价与溢价纠纷、返还商品房差价等纠纷。这些纠纷发生的主要原因除了包销商、开发商、买受人的因素外，与我国房地产市场尚在初始阶段，法制不健全密切相关。现对这些纠纷所反映的若干问题进行探讨。
正确认定包销合同的效力是处理这类纠纷需要解决的首要问题。如香港房地产商人黄某与本市某房地产开发公司签订了《太子公寓包销协议书》，约定由黄某包销太子公寓32套外销房和12个露天车位，开发公司以售价72％优惠作为包销基价由黄某包销，包销价为美元782.99万，由开发公司负责联络安排银行提供不低于楼价50％的按揭予楼宇买受人。合同签订后，黄某支付了50％包销款共计美元391.49万。但由于双方对于何时落实提供按揭约定不明，即对提供期房“按揭”还是现房“按揭”约定不明，导致协议无法继续履行。黄某遂向法院提起诉讼，请求法院判令开发公司返还已付的包销款、赔偿损失、双倍返还定金三项共计港币3375.6万元。
本案审理中对包销合同的效力问题有两种意见：第一种观点认为，我国法律对包销合同、“按揭”方式、个人包销商品房虽均无明文规定，但个人从事外销房包销不符外销房个人不得销售等规定，该合同应认定为无效。第二种观点认为，本案包销协议书是双方真实意思表示，是合法有效的。协议约定以包销外销房和银行“按揭”的方式进行预售，目前我国房地产法律、法规对此均无明确规定，亦无禁止性规定，应当认定为有效合同。笔者赞同第二种观点。
在商品房包销中，开发商与包销商确定的包销价与实际对外的销售价之间存在的差价，这是包销商所得的销售利润。在司法实践中，由于包销行为与销售行为的不规范，导致纠纷的发生。
如购房者胡某与某房产公司签订《认购登记书》，认购商品房一套，双方约定房价为人民币45万元。后胡某与该商品房的包销商某置业公司签订了《预售合同》，并按约支付了房款45万元给包销商，之后胡某又与某房产公司签订了《出售合同》，合同中约定的房价为38万元，某房产公司交付了房屋，胡某住入该房。但胡向法院提起诉讼，认为包销商无预售主体资格，与其已签订《预售合同》是无效合同。按《出售合同》的房价38万元计算，要求返还包销商多收的房款7万元并赔偿利息损失。一、二审法院审理后认为胡某与开发商签订《订购登记书》，确认房价45万元是真实有效的，包销商以自己的名义与胡某签订的《预售合同》是无效的，胡某与开发商签订的《出售合同》中将房价写成38万是偷逃税收的行为，除房价条款无效外其余部分合法有效，胡某已付清房款并已实际住入该房，故胡某要求返还7万元和赔偿利息损失诉请不予支持。本案当事人在商品房交易中少缴税费应当补正。（注：拙作：《房屋包销合同纠纷案例分析》，载于《上海审判实践》1998年第6期。）
本案中开发商得到的是包销价即38万元，包销商代为收取房价45万，除去38万得到7万差价。按理胡某支付45万得到房屋则买卖行为完成，但《认购登记书》、《预售合同》写房价为45万元，《出售合同》却写38万，这种操作明显不规范，将包销合同的对内关系与出售合同的对外关系混在一起，而胡某诉请返还7万元差价则缺乏依据。因此，规范包销行为与销售行为，对外与购房者的房价应保持一致性，对内包销商与开发商之间按包销合同的约定支付包销价，由包销商获取差价利益共同依法纳税。
在商品房交易中，依法纳税是各方当事人应尽的法律义务。在包销行为与销售行为进行中，涉及税赋有两个问题：
1.开发商与包销商对外销售中的税赋问题。开发商与包销商将商品房销售给购房者，相互之间均产生税赋，销售方依法缴纳营业税，购房者依法缴纳契税。由于开发商与包销商销售运作的无序，从而导致少缴税费情况的发生。如前述案例中，购房者认购时房价为45万元，包销商实收45万，但开发商在《出售合同》中却只得38万，7万元税赋就被逃掉了，这无疑是损害国家利益。
2.开发商与包销商对内包销中的税赋问题。开发商将商品房的销售专营权转让给包销商。在包销期限内仅是一种行为，不属销售行为，故不发生税费缴纳问题。但在包销期内，包销商以开发商的名义与购房者签订销售合同，当进入销售阶段，才开始发生营业税、契税问题。而当包销期限届满后，包销商要按约承购包销剩下的商品房，此时包销商与开发商之间发生直接的买卖。作为商品房的买卖双方应当依法纳税。
1.开发商与包销商之间的包销关系。这种包销关系分为两个层次，其一是在包销期限内，开发商将商品房让与包销商承包销售，包销商须以开发商的名义向购房者出售商品房，包销商与开发商对外是一种关系。其二是包销期满，包销的商品房尚未全部售出，则按包销合同的约定，由包销商购入剩余的包销房，包销商与开发商之间对内构成一种特殊的附条件的买卖关系。
2.开发商与购房者之间的买卖关系。从商品房的交易来看，商品房的所有人享有售房主体资格的是开发商，虽然由于包销合同的约定，具体出售商品房签订合同是由包销商与购房者实际完成的，但从形式上看商品房的买卖双方应为开发商与购房者，这是一种具有法律形式意义的买卖关系。
3.包销商与购房者之间因包销协议产生的卖房人之人与购房者之间的法律关系，两者之间是一种实质意义上的商品房买卖关系。如这些商品房包销商销售不出去，其后果则由自己买进。因此，包销商以开发商名义每销出一套商品房，实际上是在为自己出售房屋。
年8月15日根据《建设部关于修改＜城市商品房预售管理办法＞的决定》修正）
第一条为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》，制定本办法。
第二条本办法所称商品房预售是指房地产开发企业（以下简称开发企业）将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。
城市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门（以下简称房地产管理部门）负责本行政区域内城市商品房预售管理。
（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。
第六条商品房预售实行许可证制度。开发企业进行商品房预售，应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。
第七条开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当提交下列证件（复印件）及资料：
（四）商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付使用后的物业管理等内容，并应当附商品房预售总平面图、分层平面图。
第八条房地产管理部门在接到开发企业申请后，应当详细查验各项证件和资料，并到现场进行查勘。经审查合格的，应在接到申请后的10日内核发《商品房预售许可证》。
第九条开发企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。
第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。
第十二条预售的商品房交付使用之日起90日内，承购人应当持有关凭证到县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理权属登记手续。
第十三条开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。
第十四条开发企业不按规定使用商品房预售款项的，由房地产管理部门责令限期纠正，并可处以违法所得3倍以下但不超过3万元的罚款。
1、《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。
2、《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。
第13条还规定：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款”。
3、《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案”。
上述条款是我国现行法律对商品房预售进行登记备案的规定，不难看出国家实行登记备案制度的立法目的主要是通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房多卖”现象的发生。但是如何理解商品房预售登记备案制度的法律性质？经登记备案的商品房买卖合同能产生什么样的法律效力，未经办理登记备案又能产生什么样的法律后果，此类法律规定并未予以明确。那么，地方性法规对此是否加以补充，对该法律制度进行完善呢？我们通过对上海和广东两地的相关规定进行分析，发现目前对该制度的认识与做法也存在不同的观点与分歧：
1、《上海市房地产登记条例》第32条规定：“下列房地产权利的文件，当事人应当备案登记：（1）商品房预售及变更合同；……当事人未办理前款所列文件登记的不得对抗第三人”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的对抗要件，不否认未经登记备案的预售合同的法律效力，但没有对抗第三人的效力。
2、《珠海市房地产登记条例》第47条规定：“商品房预售人不依法办理商品房预售合同登记备案手续，造成商品房预售合同无效……”，可见，其认为登记备案为商品房预售合同的生效要件，没有登记备案的商品房预售合同是无效并得不到法律保护的。
3、《深圳经济特区房地产转让条例》第38条规定：“房地产开发商应当按房地产登记机关的规定将预售房地产的买卖合同向房地产登记机关备案”。第61条还规定：“房地产开发商预售房地产，未按规定将房地产买卖合同报登记机关备案而预售房地产的，由主管机关对转让人处以转让价款百分之五以下的罚款；转让人持有房地产开发资质证的，可视情节轻重做出警告、不予资质年审或者吊销房地产开发资质证的处罚”，可见，其认为未经登记备案不影响商品房预售合同的民事法律效力，但开发商应承担相应的行政处罚责任。
由于国家未曾对商品房预售登记备案制度的性质有明确的界定，各地对此的做法也极不统一，那么，如何对该制度进行正确地认识与对待，就成为方家进行分析与探讨的一个热点。
笔者认为，商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益，也可以避免和预防一些不必要的纠纷，在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记，它使购房者取得了对尚未实际存在即尚在建的商品房的具有物权性质的期待权，而且我国相关法律法规只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起，显然是不符合民法理论及相关法律规定的。
一直以来，我国的房地产管理法带有浓厚的行政管理色彩，从行政立法与民事立法的分工来看，同样应当将违反行政性规定的行为后果与违反民事法律规定的行为后果分开处理。行政立法是为了调整行政管理法律关系，其行政处罚方式多种多样，不但可以进行行政处罚，还可以进行经济制裁，甚至可以两者并用。但民事立法却是为了调整平等主体之间的民事法律关系，但不具有处罚性质半岛综合体育。当这两种法律关系独立存在时，尚不存在争议；当行政责任与民事责任发生竞合时，同样应由这两种法律规范各司其责任，分别处理。如果以违反行政性规范为由而牵涉到民事行为无效，就相当于是用行政法规调整民事法律关系，从而混淆了两种规范的分工界限。从法理上来讲，行政法律规范的效力和适用范围半岛综合体育，仅能限于行政法律关系本身，而不能越权涉及至民事法律关系，这是市场经济和社会法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法规明确规定，违反了这种强制性规范的后果为无效时，才能依法认定这种行为无效。否则，只能按照相应的行政法规进行相应的行政处罚或经济制裁。
商品房预售合同的登记备案只作为一种行政意义上的义务，并非合同的生效要件，其所登记的是商品房预售合同中约定的债权债务关系。在传统民法中，登记制度是针对不动产的物权归属和变动而设计的，而预售的商品房是在建设中的期房，在买卖时还未建好，也不可能和现房那样成立完整意义上的房屋所有权或其他物权，更谈不上因物权的变动问题而产生对期房产权的登记。同时按照我国现行的“房屋登记是房屋所有权的制唯一公示方法”的原则，购房人在办理产权转移登记之前只能是债权人，不可能取得所购房屋的所有权，因此，商品房预售合同的登记备案也无法产生如同产权转移登记那样的对抗力的顺位保留的效力。
故此，可以认为，商品房预售合同的登记备案性质上应为国家对商品房预售所为的行政管理行为和措施，不是确认合同效力的必备条件，与商品房预售合同的民事法律效力是没有关系的。对此，近年来出台的广东省乃至最高人民法院的相关司法解释也都做过明确的确认。其中，广东省高院《关于合同法施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第19条曾规定：“预售合同未经办理登记备案手续的，不影响预售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款也作了同样的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持”。
三、商品房预售登记备案的制度缺陷与补救正是由于相关法律法规和司法解释都只赋予了商品房预售登记行政上的意义，却未赋予其法律强制上的意义，致使商品房的预售登记成为一个摆设，并导致商品房的一房多售和商品房抵押与预售的冲突，无法真正起到保护购房人之权益，维护财产交易安全的功能与作用。当商品房预售登记备案对一个买卖合同的效力问题并不产生任何影响，最多只承担一些行政处罚责任的时候，它就显得没有那么重要了，这样，承购人的合法权益遭受不良房地产开发商的不法侵害也就难以避免了。
也正因为如此，房地产开发企业可以将房屋多次销售给不同的人，也可以待楼价上涨后卖给他人赚取更高的利润。于是，商品房的一房多售、抵押后预售、预售后抵押的现象就多了起来，不久前在深圳发生的“香珠花园”事件，开发商一房多卖涉及房屋247套，涉案金额2亿多元；在上海发生的“天天花园”事件，279套房产被开发商卖了600多次，一套房产竟重复卖了7家；还有被数百业主和诸多媒体闹得沸沸扬扬的号称“广州生态第一盘”的“广地花园”事件，开发商涉嫌骗贷，重复售楼资金过亿元……
情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同或解除合同。在预售商品房纠纷适用这一原则时，应把握以下几个要件：
首先，情势变更的发生，须是买卖房屋双方当事人在订立合同时所不能预见或不可能预见的。确定当事人预见力，应根据预售商品房时的市场、价格、交易政策等方面进行客观考察。
其次，情势变更的发生，须是因不可归责于当事人的事由。如果当事人主观有过错，对合同履行后给另一方造成了损失，那么仍不能适用情势变更原则而应承担其责任。如合同当事人履行迟延或者迟延受领，此时商品房市场物价急剧上涨等情势变更致预售商品房合同履行后的不公平，过错方不得以情势变更为由而免除其责。
再次，情势变更须使预售商品房合同正常履行之后双方利益显失公平。例如房产商与购买者已签订合同，但在建造该商品房的过程中建材价暴涨，如按原合同履行，房产商不但不会盈利，反而按其造价呈严重亏损状态，该情况应当适用情势变更原则。
如前所述，预售商品房具有时间上的期待性，该特征反映在情势变更上，还须是法律行为生效后至法律关系消灭前这一期间，只有在这一期间发生的情势变更才适用之。如房产商已交付商品房，购买者已使用该房，那么此后所发生的情势变更则不适用。
纵观其成立要件，对有以下预售商品房情形，当不适用情势变更原则。1.预售商品房合同订立之前或合同已履行之后发生的情势变更；2.合同订立之后，合同内容与实际标的物不一致，有合同履行上的瑕疵，即使无情势变更情形也使其合同对价关系失衡，此后所发生的情势变更；3.当事人在签订预售商品房合同时对以后可能出现的某种情势变更已预见并载入预售商品房合同之中，而合同履行期间又出现所预见的情势变更；4.由于当事人一方的过错，致使合同延期履行，在延期履行期所发生的情势变更；5.由于当事人一方的过错，致使其逾期未交纳房款或逾期未交足房款，在逾期时所发生的情势变更。如签订合同时房价与逾期时的商品房价突然下跌之情形；6.对预售商品房合同履行逾期出现的一般商业风险。
从产生的法律后果来看，审判实践中，情势变更原则的适用在具体操作上应注意掌握以下几点。
1.适用情势变更原则一般应变更预售商品房契约合同的有关内容，继续合同的履行。适用情势变更原则是平衡预售商品房纠纷中双方当事人的利益，保护当事人公平竞争，正确处理民事法律关系稳定性和适应性的法律手段。在审判实践中以情势变更处理预售商品房纠纷，如果通过变更预售商品房合同的有关内容能够排除不公平的结果，原则上则应在新的条件下，仅就合同中相应的条款予以变更，使之趋于对等，仍然维持原合同的存在，继续合同的履行，以维护法律关系的稳定性。
2.解除预售商品房合同关系或中止该合同的履行。适应情势变更原则一般应采取变更合同有关内容的做法，非当事人协商一致或非解除不可的情况下，不宜轻易解除合同。如果通过变更预售商品房合同的内容仍不足以排除不公平的结果，采取终止预售商品房合同即可消除显失公平的现象，则才采用中止合同的方式，合同关系自终止时消灭，不具有溯及力。对那些确因情势变更原因的发生，预售商品房合同双方的对价关系完全被破坏，合同的目的已经丧失，在变更或终止合同仍不能排除不公平结果的情况下，则可采取解除预售商品房合同的方式。解除预售商品房合同的，合同自始无约束力。但这里应注意，对双方当事人在情势变更之前所履行的部分，仍应认定有效，已经履行义务部分的不公平给付方享有求偿请求权，请求对方予以返还。
3.延期给付。这是履行日期的变更。在预售商品房纠纷中，由于发生情势变更造成原材料的涨价等，卖房方由于资金不足，往往造成施工缓慢或停工，以致商品房竣工日期拖后。对此人民法院可根据案件事实情况，通过变更合同使双方的对价关系趋于对等后，并判决延期交付商品房，延期的长短既要考虑卖房方的能力，又要考虑到保护买房方的合法权益。
4.变更预售商品房合同的给付标的。在预售商品房交付中，给付标的一般均为特定物。如因情势变更造成商品房给付不能的，经双方协商一致可以用其它同类物代替给付。如果协商不成，也可判决用同等地段、同等结构的商品房代替给付。
5.免责的有关情况。情势变更是一种客观情况，它要求合同当事人在主观上均不得有过错。故其后果是变更或解除合同，并免除一方不履行合同义务的责任。
在审判实践中，情势变更与不可抗力及商业风险易被混淆。这里笔者作简单比较，以区分其相互法律关系。
在我国目前的市场实践中，预售商品房再转让活动较为普遍。预售商品房的再转让，也称“期房转让”或“楼花转让”，是指商品房预售后，承购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的行为。这种转让只变更预售合同的主体，预售合同的内容不发生变化，由商品房承购人将预售合同的债权或权利义务转让给第三人，使第三人与预售人之间建立新的权利义务关系。①
预售商品房再转让的目的虽然也是使受让人取得房屋所有权，但承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权。预售商品房经转让后，原承购人从商品房预售法律关系中脱离出来，而由受让人取代其在合同中的当事人地位，享有原承购人应享有的合同权利。负担原承购人应承担的合同义务，是一种合同转让行为。
在实践中，预售合同中承购人承担的主要义务是支付房款。依据承购人履行该义务的程度，可以将商品房预售合同的再转让分为债权让与和债权债务的一并转让。
由于商品房从开工到建成要经过较长的一段时间。在这段时间里，承购人完全可能履行完所负义务。在不采取按揭形式的商品房预售中，承购人按照约定如期付清全部房款即可视为完成所负义务。在按揭购房中，承购人支付首期房款并授权贷款银行存入开发商专设账户中，即可视为履行完毕所负义务。这两种情况下发生的预售商品房转让是债权让与行为。
在商品房建成之前，还有可能出现承购人未支付或者只支付部分房款的情形。在这种情况下，预售商品房的让与是债权转让和债务承担的结合。被让与人的权利主要是房屋所有权之期待权，第三人所承担的义务是原承购人为履行或者未履行完毕的合同义务。
由于承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，而不是现存的房屋所有权，而这又与传统的物权及财产权制度有所背离，因此，预售商品房再转让行为是否合法是一个争论已久的问题。支持者认为，商品房预购人将尚未竣工交付使用的预售商品房再行转让，能够使开发商更快地回笼资金，降低开发成本，减少投资风险，也能使承购人及时收回投资。解决资金需求。对于房地产市场有活跃作用。反对者认为，商品房预售后再行转让，有较大的投机性，它使大量的资金流入少数投机者的腰包，使企业生产成本上升，使房地产价格上涨，损害了消费者的利益，容易造成短期行为，影响房地产市场秩序，主张在法律规定上予以禁止。
笔者认为，尽管禁止预售商品房的再转让有一定道理，但也不能因噎废食，完全禁止预售商品房的再转让行为。该行为的存在有其合理性，而且目前市场活动中预售商品房再转让现象也是较为普遍的。
首先，从法律依据上看，法律并没有明文禁止预售商品房的再转让。对于预售商品房的再转让行为，1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第45条对此作出规定，即“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”。但迄今为止，国务院对此还没有作出专门规定。既然没有规定，按照“法无明文禁止皆自由”的法治原则，该规定隐含的意思应该是预售商品房可以再转让。
2005年5月，国务院办公厅在转发建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局和银监会等七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》中明确指出：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。”尽管该《意见》禁止了预售商品房的再转让，但该《意见》的规定是值得商榷的，因为七部委没有联合制定关于禁止预售商品房再转让的行政法规的主体资格，即该《意见》的法律效力存在瑕疵。
该《意见》出台后，各地纷纷制定相应政策禁止预售商品房的再转让。根据《中华人民共和国立法法》第73条的规定，省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”以及“属于本行政区域的具体行政管理事项”等作出规定，即地方各级政府的房产主管部门没有权利来制定预售商品房再行转让的相关规定。
前面已经提到，预售商品房的再转让是一种合同转让行为，并且分为债权的转让和债权债务的一并转让。如果原承购人在转让时已经完全履行完所负义务，那么其转让预售商品房是对债权的转让。根据我国《合同法》第79条的规定，除三种法定情形外，债权人“可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，该条款说明债权人可以不经债务人同意而处分自己的债权。同时，《合同法》第80条还规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从该条可以看出，债权转让不必征得债务人的同意，因为债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。因此，除三种法定情形外，只要履行了对债务人的通知义务，债权人可以自由转让自己的债权。
如果原承购人在转让时未支付或者只支付部分房款，即未完全履行所负义务，那么其转让预售商品房是债权债务的一并转让。在该种情形下，原承购人转让预售商品房必须征得预售人的同意。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经过债权人同意。”第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己的权利和义务一并转让给第三人。”可见，债权债务的一并转让须经债权人同意主要在于让与人所承担的债务。债务承担之所以须经债权人同意。是因为合同法律关系是特定当事人之间的权利义务关系。这种法律关系的成立存在一定的信用基础。作为债权人，往往将债务人的资金状况及信誉程度作为订立合同时所考虑的重要因素。在发生债务人变更后，上述的资金状况及信誉程度实际上已发生了改变，这可能会影响到债权的实现。以预售方的事先同意作为承购人的权利义务转让的前提。一方面可以防止承购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人与承购人的利益。事实上，如果承购人向预售人提供了受让人的资信及履约能力的合法证明，只要预售人认为受让人能够履行合同义务，并愿意承担一定的风险，预售人自会同意转让的。
尽管预售商品房的再转让有其合理性，但由于承购人在预售商品房再转让中转让的是取得房屋所有权的期待权，因此商品房在建设过程中会形成价差，该价差可能会产生高额利润，这些高额利润会吸引炒房者，形成大量投机性的行为。如果不对这些投机行为进行限制和管理，则可能为一些炒作者牟取暴利提供机会。从而损害交易当事人的利益、危害房地产市场以及资本市场的健康运行。因此，我们必须对预售商品房的再转让进行一定限制。
首先，预售合同必须合法有效。预售商品房再转让中转让的是预售合同的权利和义务。根据合同法的一般原理，其转让有效的第一要件就是原预售合同存在且有效。预售合同无效的，在转让行为也因标的不存在而无效。
其次，预售合同中没有禁止转让的约定。在预售合同中，商品房的预售人和承购人可以约定承购人不得转让其预购的商品房。如果双方作出了禁止转让的约定，则承购人应当遵守合同，不得转让预售的商品房。如果对预售商品房的转让未作限制，则应该允许承购人处分自己的债权。
再次，转让行为须发生在承购人取得房屋所有权之前。预售商品房的再转让之所以属于合同转让行为，是因为承购人尚未依房屋所有权之期待权从开发商处继受房屋所有权。如果承购人已经取得了房屋所有权，其发生的转让行为按照一般的买卖行为处理。
同时，转让行为符合合同转让的有关规定。既然预售商品房的再转让是一种合同转让行为，那么该行为首先应该符合《合同法》的规定。依照该法第80条、第88条的规定，如果承购人已经完全履行支付房款的义务，其转让行为无需预售人同意，只要通知其即可。如果承购人未完全履行支付房款的义务，则其转让需要征得预售人的同意，否则转让行为无效。同时，我国《城市商品房预售管理办法》第10条还对预售合同的转让作了特殊规定。依照该规定，预售人办理了备案登记手续之后，预售商品房的所有权才发生转移。也就是说，备案登记手续可以证明原预售合同无瑕疵，证明了预售人是证照齐全的合法的房地产开发商。没有经过登记备案预售合同缺乏有效性，这样的合同不能转让。经过本案登记后的预售商品房合同，被原承购人转让给第三人后，第三人成为权利主体，也是预售商品房竣工后的产权人。
最后。转让双方当事人须签订转让合同。承购人与第三人或第三人与开发商应以合同形式明确合同主体的变更，如果仅存在债权让与，应由承购人与第三人签订债权让与合同。既有债权让与又有债务承担的，可由承购人与第三人签订债权让与合同，再由第三人与开发商签订债务承担合同。其中的债务承担合同也可以在第三人与承购人之间签订，但须经开发商同意方可生效。
虽然预售商品房再转让具有不可避免的投机可能性，但只要我们加强管理。做好立法工作。制定出行之有效的预售商品房再转让的市场管理规则，完全可以保证商品房预售行为的健康发展。对此，笔者有以下几点建议：
第一，尽快在法律上对预售商品房再转让予以肯定。现实生活中，预售商品房的再转让已普遍存在，如预售商品房的抵押、赠与、继承等，这均已走到了法律的前面。我国《城市房地产管理法》第45条的规定非常模糊，尽管“法无明文禁止皆自由”，但仅依据该法治原则不利于法律的贯彻执行，更何况该原则在我国尚未深入人心，而行政机关的管理对法律规定的确定性程度要求更高。因此，国务院有必要根据该条法律的授权，出台专门的行政法规，或者由住房和城乡建设部出台部门规章，以规范全国预售商品房的再转让行为。制定全国性的、统一的法律也可以防止各地方的立法或政策不一致，这有利于形成全国统一的房地产市场。
第二，进一步规范商品房再转让的程序。原承购人与受让人不仅应当签订书面的预售商品房转让合同，并且二者还应当在原预售合同背书记载有关转让的情况。同时，前面已经提到，我国对预售商品房的转让设定了登记备案制度，这主要是为了便于国家行政部门的管理，规范房地产市场和加强国家税收。既然房地产法要求商品房预售合同报房产管理部门和土地管理部门登记备案，那么转让预售商品房应当办理变更登记手续。通过办理原预售合同的变更手续，原承购人更名为受让^，从而明确预售人应当向受让人履行原预售合同的标的物，受让人应当向预售人履行支付剩余购房价款的义务。这不仅有公示公信的效力，还便于对预售商品房再转让行为的监督和管理。
伴随90年代初我国城市开始实行住房商品化、私有化改革，越来越多的商品房楼盘成为人们的生活小区，我国城市社区类型呈现多元化态势，既有传统的老街坊社区、单位公房社区，又有大量新建商品房社区。与传统老社区相比，新建商品房社区发生了许多变化，这些变化给新时期的社区工作提出了新问题和新要求。
1、居民与房屋财产间关系的变化。传统老社区主要是国家（由单位代表）分配住房，居民缴纳少量房租，住户只有居住权、没有所有权、出售权，由于是公共产权住房，同时房产的维修、小区的日常管理一般都由单位房管后勤部门或政府房管部门负责，这些部门和住户之间没有太多的利益冲突。居民对小区的管理、建设和规划通常感觉自己没有什么发言权。而在新建商品房社区，居民身份向业主转换，房屋所有权及其所属小区都归属为业主个人所有，住房是居民倾其毕生财力购置的最大私产，这使得人们的财产权利意识大大增强，使得这些社区不同于以往传统老社区可以由政府或商家自行规划、建设或开展活动。比如，南京市某街道办事处曾打算在江中门漫城小区盖一幢三层办公楼，但由于业主的强烈反对而不得不终止[①]。因此，政府、商家或物业公司必须尊重业主的财产权利，依法采取平等协商的立场对待业主。
2、社区组织类型的变化。传统老社区基本沿袭了计划经济时期的居委会管理模式，社区组织形式一般由社区党组织、社区居委会、居民会议构成，社区居委会是最重要的常设办事机构。在新建商品房社区，则新增了业委会和物业公司，组织性质各不相同，类型更加复杂多样。传统老社区是居委会全覆盖，居委会占主导地位，被称为小巷总理，除了主要承担协助政府开展与居民公共事务相关的各项任务，同时还担负着为居民服务的任务，有的还要负责为居民联系房屋水电的维修、停车管理等小区管理工作。而在新建商品房社区则是物业管理公司全覆盖，由于物业管理与居民日常生活息息相关，物业公司地位的重要性日益显现。在业委会组织健全、作用显著的社区，业委会更被居民所认同。如何增强居委会在新建商品房社区的影响力是摆在人们面前的一个新问题。
3、社区组织间关系的复杂化：由于新建商品房社区组织类型的多样化，组织间关系也十分复杂。由于市场经济下、城市小区土地的规划、建设、管理中间蕴藏着巨大的经济利益，分化为不同利益主体的开发商、物业公司、业主及政府行政部门之间矛盾迭起，社区维权事件屡有发生。业委会与物业公司之间、居委会与业委会及物业公司之间、业主、业主大会与业委会之间，这些社区组织与政府房管行政部门和街道办事处之间，各种关系如何理顺、各自拥有哪些权利和义务，都急需规范。目前我国已经出台了《物权法》及国务院《物业管理条例》及一些地方性物业管理办法，但实际生活中，由于不同组织利益和价值的冲突，彼此之间无法形成分工合作、共建社区的良性互动和有机结合。有的业委会与物业公司之间关系不顺畅，甚至常常发生矛盾纠纷，业委会无法监督、改聘物业公司；有的居委会与业委会、物业公司之间衔接不紧密，各行其是；有的小区业主无法监督业委会、无法罢免、改选业委会；有的地方房管部门或街道办事处借口业委会是民间自治组织，而对业委会发展中出现的矛盾问题不闻不问、冷漠推脱。如何使新建商品房社区各组织之间形成良性互动关系，共同建设和谐社区，既需要我们从法规及政策上加以完善和规范，又需要我们总结实践创新中的典型经验。
新建商品房社区总体来说，居民的经济状况良好、贫困人口少，这使得居委会的工作内容不同于传统老社区。尽管对社区工作我们提出既要面对福利对象，又要面向全体居民，但在以往社区工作中，居委会的主要工作对象实际上是社区中的老弱贫幼。新建商品房社区经济困难人群较少，社区环境卫生、治安、公共设施又基本上由物业公司提供服务，因此居委会在这些方面的工作内容相应减少，在居民心目中的重要性也随之下降，因此居委会在新建商品房社区必须寻找新的、让居民认同的生长点。
邻里关系淡化，缺乏互动交往，缺乏社区凝聚力。由于新建商品房社区是90年代以来住房商品化改革的产物，社区建成时间短，居民来自四面八方半岛综合体育、不同职业、不同单位，彼此之间不熟悉，既不是老邻居、又不是老同事，居民之间没有业缘关系、地缘关系。邻里交往更加贫乏。再加上商品房社区以中青年居民为主，他们多是在职人员，生存竞争压力大，工作节奏紧张，活动空间以工作单位为主，缺乏参与社区建设的时间、精力和热情。在这些社区改善居民关系、调动居民参与的难度更大。可以通过现代网络技术，建成业主论坛、小区BBS等，使业主可以随时方便地通过网络进行互动，讨论社区中的公共事务，增进交流和沟通。
当然也应看到新建商品房社区进行社区建设的优势。由于购置商品房主要取决于人们的收入水平，因而不同商品房的社区成员具有大致相同的社会经济地位，社区呈现出阶层化趋势，同一社区居民的需求和消费能力呈现出一致性，这便于社区服务的定位。在中高档商品房社区居民经济收入较高，便于开展一些面向居民需求的有偿服务项目。
1、业委会与居委会：合并还是分立？在业委会与居委会的关系问题上，有人提出应当将二者合而为一。其理由主要是：一居委会与业委会均是由同一居住区的住户选举产生的自治组织，重复设置引起工作中许多不必要的矛盾。[②]《物权法》草案规定的业主会议、业主委员会的职责许多都与居民会议、居民委员会的职责有交叉，如对任意弃置垃圾、侵占通道，违反规定饲养动物、违章搭建等，一件事情两个群众自治组织管，势必容易产生矛盾；[③][④]二无形中增加了管理成本。居委会的管理工作人员的工资及办公经费由政府负责支付，业主委员会的办公经费则由物业公司支付（也有的业委会没有经费），浪费了纳税人和业主的物业管理费。[⑤]业委会和居委会合一，政府管理成本将最低，居民自治程度将最高；[⑥]
笔者认为，居委会与业委会应分开设置、相互配合，实现既分工又整合的关系。理由如下：从法律上，居委会与业委会是两种性质不同的组织，应分开设立。居民委员会是宪法和居委会组织法确立的城市基层群众性自治组织。业委会是作为住宅所有者对物业实施自治管理的组织，其差别显著：（1）二者涵盖的人口不同。业委会是所有住宅所有权者即业主的自治组织，涵盖的人口很明确是房屋所有人即业主，非所有权者（如租用房屋者），不应包括在内。而社区居委会是辖区内所有居民的组织，居民这一概念似乎因为过于简单、显而易见，因而很少被人们注意和分析。什么是居民？按字面意义上讲就是固定住在某一地方的人。《居组法》规定：“年满18周岁的本居住地居民，不分民族、种族、性别、家庭出生、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。”在实际工作中，居民主要以是否为本地户籍为标准。但是现实是人户分离现象很多。业主与居民并不等同，居民不一定是业主，业主也不一定就是居民，如有的业主属于投资置业，或出租或保值，本人既不居住也不迁移户口。但也有一些社区，业主与居民基本重合。（2）二者的职能不同。业主委员会的主要职能是代表业主对业主所拥有的物业实施自治管理，对物业管理企业进行监督，维护全体业主的合法权益。按照《居组法》社区居委会有七项主要职能，除了与业主居住和生活有关的小区物业自治事宜外，还包括协助政府做好与居民利益有关的公共事务、开展社区服务、社区精神文明建设等多方面内容，说明居委会的职责范围要远远大于业委会的职责。业委会与居委会的职能是部分与整体的关系。（3）代表的利益不同。业主委员会是代表和维护全体业主合法权益的组织，代表的是业主的利益。居委会则是一个特殊的自治组织，我国宪法将居委会放在宪法第三章《国家机构》里的最后一条，规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或村民委员会是基层群众性自治组织”，并赋予居委会协助基层政府做好与居民利益相关的各项工作的任务，表明了居委会具有行政性与自治性的双重属性，人们常称居委会干部、社区干部、说明了它与政府之间紧密的联系。这一行政色彩使之既代表社区全体居民的利益，又必然像政府组织一样具有代表社会公共利益的立场。（4）涵盖范围不同。居委会与业委会所涵盖的地域不完全一致。根据《物业管理条例》，业主委员会由同一个物业管理区域内的业主选举产生，一个物业管理区域设一个业主委员会，涵盖范围较小。现行的社区居委会辖区一般是经过社区体制改革后形成的，大都经过了整合、合并，通常一个居委会辖区可能包含了多个住宅小区，有多个业委会，有的城区为使社区办公用房、服务用房达标（如每个社区办公服务用房达到200平米），只有把几个社区合并。另外居委会较业委会在城市中涵盖面更广泛，据2005年全国社区现状抽样调查显示，99％的社区建立了居委会、只有22％的社区建立了业主委员会。据报道，北京市3200个住宅项目中，成立业主大会和选举产生业委会的只有574个，成立率仅为17．9%。[⑦]其它城市如南京、广州等地，也是类似，成立比率一般不超过1/3。业委会不仅成立率低，而且许多业委会发挥的作用有限。这主要是由于业委会作为新兴的纯民间组织，没有明确的法律地位，没有必要的财产和经费、业委会委员没有薪酬，完全是因为热心公益事业而无偿奉献，业委会成立实行备案制，政府主管部门并不能强制小区成立业委会，这些都影响了业委会的持续发展。而且当物业公司和开发商能为业主提供较为满意的住房和服务时，彼此之间相安无事，业主甚至不要求成立业委会。这些都造成业委会成立率低、覆盖面小。
业主委员会和社区居委会并不是毫不相干的组织，根据国务院《物业管理条例》，业主大会和业主委员会的活动应当积极配合相关居委会依法履行自治管理职责，支持居委会开展工作，并接受其指导和监督。业主大会、业主委员会作出的决定，应当告知相关的居民委员会，并认真听取其意见。基本确定了居委会与业委会之间有指导与被指导、监督与被监督的关系。
因此居委会与业委会在理论上是两个既有关联、又具有不同属性的组织，二者不能合并，但应整合各自功能，共同管理好社区。在实践中，在成立了业委会的住宅区，应将业委会工作纳入居委会的工作范围，居委会对业委会工作进行指导和监督。在没有成立业委会的住宅区，可以由居委会代行业委会职责。应将这些规定上升为政策制度，以免业委会、居委会推卸责任，或者居委会出面处理问题时，物业公司不予接待和接受。
2、如何寻求新建商品房社区居委会工作的落脚点。在新建商品房社区，与居民生活密切相关的小区管理已由物业承担了有关的管理和服务职能，居委会的未来发展必须侧重物业管理公司职责之外的社区社会事务，主要包括与居民利益相关的社区服务、社区自治。